El TJUE finiquita la interesada polémica sobre la prescripción de los gastos hipotecarios

¿Qué dice el TJUE sobre la prescripción?

No es conforme con el Derecho de la UE que el plazo de prescripción comience: (1) en la fecha de celebración del contrato; (2) en la fecha en la que el Tribunal Supremo dictó sus sentencias declarando la nulidad de cláusulas tipo que se correspondan con la cláusula incorporada al contrato; (3) en la fecha en la que el TJUE dictó sus sentencias resolviendo cuestiones prejudiciales sobre la prescripción de los gastos hipotecarios.

Es conforme con el Derecho de la UE que el plazo comience en la fecha en la que adquiere firmeza la resolución que declara abusiva una cláusula contractual y la anula por esta causa. Así, el TJUE declara:

«(35) En cambio, en unas circunstancias como las del litigio principal, en la fecha en la cual adquiere firmeza la resolución que aprecia que la cláusula contractual en cuestión es abusiva y que declara su nulidad por esta causa, el consumidor tiene un conocimiento cierto de la irregularidad de esa cláusula. Consiguientemente, en principio, es desde esa fecha cuando está en condiciones de hacer valer eficazmente los derechos que la Directiva 93/13 le confiere y, por lo tanto, cuando puede empezar a correr el plazo de prescripción de la acción de restitución, cuyo objetivo principal no es otro que restablecer la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, como se desprende de los apartados 18 y 23 de la presente sentencia.

(36) En efecto, en ese momento, al tratarse de una resolución judicial que tiene fuerza de cosa juzgada y como destinatario al consumidor afectado, se pone a este en condiciones de saber que la cláusula en cuestión es abusiva y de apreciar por sí mismo la oportunidad de ejercer una acción de restitución de las cantidades pagadas en virtud de dicha cláusula en el plazo prescrito en el Derecho nacional o, si el Derecho procesal nacional así lo prevé, la resolución judicial firme relativa a la nulidad de la cláusula abusiva permite que el juez estime la acción de restitución corolario de esa nulidad.

(37) Así pues, un plazo de prescripción cuyo día inicial se corresponde con la fecha en que adquiere firmeza la resolución que declara abusiva una cláusula contractual y la anula por esta causa es compatible con el principio de efectividad, pues el consumidor tiene la posibilidad de conocer sus derechos antes de que dicho plazo empiece a correr o expire (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C‑776/19 a C‑782/19, EU:C:2021:470, apartado 46 y jurisprudencia citada)».

Sin embargo, el TJUE también declara que la entidad financiera tiene la facultad de probar que ese consumidor tenía o podía tener conocimiento del carácter abusivo de su cláusula antes de dictarse la sentencia que la anule. El quid de la cuestión es: ¿puede demostrarlo de cualquier manera? La respuesta es negativa y el TJUE nos aporta mucha claridad al respecto.

No se puede presumir el conocimiento del consumidor

Así, el TJUE afirma que:

(41) En cualquier caso, como resulta del apartado 38 de la presente sentencia, el profesional tiene la facultad de demostrar que el consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse una sentencia que la declare nula, aportando al efecto pruebas concretas sobre sus relaciones con ese consumidor de conformidad con el régimen nacional de la prueba que resulte de aplicación.

(48) Además, a falta de obligación del profesional de informar a este respecto, no cabe presumir que el consumidor pueda razonablemente tener conocimiento de que una cláusula contenida en su contrato tiene un alcance equivalente al de una cláusula tipo que el tribunal supremo nacional ha declarado abusiva.

(49) En efecto, aunque la jurisprudencia de un tribunal supremo de un Estado miembro, siempre que goce de publicidad suficiente, puede permitir que un consumidor medio tenga conocimiento de que una cláusula tipo incluida en el contrato que ha celebrado con un profesional es abusiva, no cabe sin embargo esperar de ese consumidor, a quien la Directiva 93/13 pretende proteger, dada su situación de inferioridad respecto al profesional, que lleve a cabo actividades propias de la investigación jurídica [véase, en este sentido, la sentencia de 13 de julio de 2023, Banco Santander (Referencia a un índice oficial), C‑265/22, EU:C:2023:578, apartado 60].

(50) Por añadidura, es preciso subrayar al respecto que tal jurisprudencia nacional no permite necesariamente declarar abusivas ipso facto todas las cláusulas de esa clase incluidas en el conjunto de los contratos celebrados entre profesionales y consumidores en ese Estado miembro. Cuando el tribunal supremo nacional ha declarado abusiva una cláusula tipo, aún queda, en principio, por determinar, caso por caso, en qué medida una determinada cláusula incorporada a un contrato en particular es equivalente a la referida cláusula tipo y, al igual que esta, debe declararse abusiva.

(52) De las anteriores consideraciones resulta que a un consumidor medio, razonablemente atento y perspicaz no puede exigírsele no solo que se mantenga regularmente informado, por iniciativa propia, de las resoluciones del tribunal supremo nacional referentes a las cláusulas tipo que contengan los contratos de igual naturaleza a los que él haya podido celebrar con profesionales, sino además que determine, a partir de una sentencia de un tribunal supremo nacional, si unas cláusulas como las incorporadas a un contrato específico son abusivas.

(53) Por añadidura, contravendría la Directiva 93/13 que se llegara al resultado de que el profesional saque provecho de su pasividad ante esa ilegalidad declarada por el tribunal supremo nacional. En efecto, en unas circunstancias como las del asunto principal, el profesional, en cuanto entidad bancaria, dispone, en principio, de un departamento jurídico, especializado en la materia, que redactó el contrato controvertido en ese asunto y que tiene capacidad para seguir la evolución de la jurisprudencia de dicho tribunal y extraer de ella las conclusiones que se impongan para los contratos que dicha entidad bancaria haya celebrado. También cuenta, en principio, con un servicio de atención al cliente que posee toda la información necesaria para ponerse fácilmente en contacto con los clientes afectados«.

¿Qué conclusiones podemos extraer de lo anterior?

• No es un hecho notorio -como algunos han pretendido- que la totalidad de las cláusulas de gastos hipotecarios son abusivas y nulas, sino que se debe descender al caso concreto y a la cláusula concreta y determinar en qué medida dicha cláusula es equivalente a la declarada nula por el Tribunal Supremo.

• Por otro lado, el TJUE da una llamada de atención a los bancos y les dice que, en el momento en el que existió una jurisprudencia consolidada sobre la nulidad de una determinada cláusula tipo, eran dichas entidades las que, a través de sus servicios jurídicos y de atención al cliente, debieron ponerse en contacto con cada posible consumidor afectado para comunicarle la existencia de la meritada jurisprudencia y las consecuencias que tenía sobre su propia cláusula. Evidentemente, no lo hicieron porque ello habría supuesto la devolución de millones de euros, pero su pasividad no les puede beneficiar.

• Lo que está fuera de toda duda es que el TJUE exige al banco aportar «pruebas concretas sobre sus relaciones con ese consumidor» para poder demostrar que este tuvo conocimiento de la abusividad de la cláusula y de sus derechos conforme a la Directiva 93/13 con carácter previo a la declaración de nulidad.

• Se descarta, como no podía ser de otra manera, la táctica que están empleando los bancos para probar el conocimiento del consumidor aportando al juzgado noticias de prensa o periciales sobre el impacto mediático de las resoluciones del Tribunal Supremo. No es admisible que el derecho a la restitución prescriba antes de que nazca, es decir, antes de la declaración de nulidad (sin perjuicio de lo errado de considerar que se ejercitan dos acciones acumuladas: nulidad y restitución. Así, algunos juzgados, por fortuna, permanecen solitarios en la cordura. Es el caso del Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Pamplona (D.ª Silvia Oldrini Residenti) que declara: «a entender de este juzgado, la acción de nulidad ejercitada por la parte actora es única, y persigue por una parte que se declare la ineficacia de la cláusula y además la condena a la restitución de lo abonado. No existe por tanto una acción declarativa imprescriptible y otra restitutoria sujeta a plazo de prescripción, sino una única acción (declarativa de la causa y de condena a los efectos) que es, toda ella, imprescriptible» ).

• En conclusión: si usted, entidad financiera, una vez existió jurisprudencia nacional consolidada sobre una cláusula tipo, no se puso en contacto con el consumidor para informarle de la nulidad de la cláusula que usted redactó e introdujo unilateralmente en su contrato, no puede beneficiarse de su pasividad, porque el consumidor no está obligado a desplegar labores de investigación jurídica.

• Por lo tanto, si bien la sentencia del TJUE de 25 de enero ya permitía concluir lo anterior, con estas dos nuevas sentencias el Tribunal despeja cualquier duda interesada sobre el inicio del plazo de prescripción, de manera que, salvo que tu banco te haya comunicado que la cláusula de gastos de tu hipoteca es abusiva, tienes derecho a reclamar los gastos que hayas pagado, con los intereses legales, tal y como te explico aquí.

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