La última jurisprudencia del Tribunal Supremo señalaba que la tradicional dicotomía entre tentativa acabada e inacabada había sido superada en el vigente Código penal como criterio principal a la hora de establecer la pena. La sentencia que se expone a continuación (STS 635/2019, de 20 de diciembre, ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina) viene a confirmar la doctrina anterior, cuestión que podría considerarse zanjada, al menos a nivel jurisprudencial. Dice así:
«Como recuerda la STS 701/2015, de 6 de noviembre, con cita de otra anterior número 817/2007, de 15 de octubre ‘(…) se han manejado doctrinalmente dos teorías: una subjetiva, que pone el acento en el plan del autor, o sea, en el signo interno del propósito del mismo, conforme a la cual, si lo que el sujeto quería llevar a cabo era la total consumación del hecho, estaremos en presencia de una tentativa acabada; y otra, de características objetivas, que pone el punto de vista en la secuencia de actos verificada antes de la interrupción forzada del hecho, de modo que si se han practicado todos aquellos actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se produce en todas sus consecuencias por causas ajenas a la voluntad del culpable, es cuando estamos en presencia de la tentativa acabada.
La doctrina jurisprudencial sigue una teoría mixta, pues el plan del autor es necesario para tipificar la conducta realizada, distinguiéndola de otros tipos delictivos y para conocer las características internas de lo querido por el agente, y la objetivación de la actividad desplegada es necesaria para llegar a determinar el grado de ejecución alcanzado por el delito (…)’. En este caso puede calificarse la tentativa de inacabada, ya que no se llegaron a ejecutar todos los actos planeados y que deberían dar lugar a la consumación del delito antes de su forzada interrupción, pero esa categorización no resuelve el problema de la penalidad en tanto que el artículo 62 del Código Penal dispone que en caso de tentativa podrá imponerse la pena inferior en uno o dos grados, sin hacer referencia alguna al tipo de tentativa. La ley obliga a fijar la penalidad ‘atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado’. Es decir, el grado de desarrollo de la acción no es suficiente para determinar la pena aplicable sino que ha de atenderse al peligro inherente a la acción intentada.
Esta precisión normativa ha sido objeto de análisis por este tribunal y, así, en la STS 693/2015, de 7 de noviembre, entre otras, se dice textualmente que ‘(…) lo proporcionado y razonable es que cuanto mayor sea el número de actos ejecutados sea también mayor el peligro inherente al intento, de ahí que el legislador haya atendido al criterio del desarrollo y avance de la dinámica comisiva para modular la gravedad de la pena. Sin embargo, el grado de peligro puede ser suficiente para reducir la pena solo en un grado aunque no se hayan ejecutado por el autor todos los actos que integran la conducta delictiva, y nos hallemos por tanto ante una tentativa inacabada. Podría también darse el supuesto a la inversa de que la conducta estuviera totalmente acabada según el plan proyectado por el autor y que, sin embargo, su grado de peligro para el bien jurídico no tuviera la entidad suficiente (supuestos de tentativa inidónea) para reducir la pena solo en un grado y que, por consiguiente, lo proporcionado fuera reducir la pena en dos grados a pesar de hallarnos ante una tentativa acabada.
Por todo ello, ha de entenderse que, en definitiva, el parámetro determinante para establecer la cuantía punitiva en la tentativa es el del peligro inherente al intento, operando así el desarrollo de la conducta como un indicio de que el peligro es más o menos elevado, pero sin que siempre tengan que coincidir en la práctica ambos factores, como anticipamos supra. Cosa que no sucede cuando el peligro alcanza una alta probabilidad de materializarse en el resultado debido a su grado de concreción y a la consiguiente proximidad de afectación al bien jurídico tutelado por la norma penal, hipótesis en que lo razonable es reducir la pena en un solo grado aunque la acción del autor no se haya culminado (…)’.