En este artículo traigo a colación la STS (Sala de lo Penal), núm. 699/2021, de 16 de septiembre, en la que se confirma la declaración de nulidad de una medida de intervención telefónica. Resumidamente, el Tribunal concluye que que las intervenciones tuvieron un carácter netamente prospectivo, ya que, con carácter previo, se podían haber realizado otras diligencias de prueba que podrían haber determinado que no fuera necesaria la intervención de las comunicaciones o, al menos, no con la intensidad con la que se practicó la diligencia.
Así, en el curso de la investigación por un delito contra la Hacienda Pública, cuya prueba es eminentemente de carácter documental, se acudió directamente a la intervención telefónica como primer medio de investigación. No obstante, señala que existían otros medios de investigación que se tendrían que haber agotado con carácter previo, como requerimientos de contabilidad o documentación, justificación de operaciones declaradas, visitas de inspección a las instalaciones, vigilancias en los almacenes, etc., lo que solo se practicó una vez intervenidas las comunicaciones.
De este modo, «la práctica de tales diligencias podía, no solo, como antes se exponía, evitar la intervención de las comunicaciones, sino solventar lo que no dejaban de ser meras hipótesis subjetivas, suposiciones o, a lo más la convicción, sin base objetiva suficiente, de la existencia de un delito y de la intervención en él de determinadas personas». En definitiva, concluye el Tribunal que «la información que se trataba de obtener podía adquirirse a través de otras medidas menos gravosas del derecho al secreto de las comunicaciones e igualmente útiles, o incluso más útiles, para el esclarecimiento de los hechos, por lo que la medida era prescindible y por ello innecesaria». En consecuencia, conforme el art. 11 LOPJ, declara la nulidad de las demás pruebas obtenidas a partir de la intervención de las comunicaciones.
El TS reitera su doctrina jurisprudencial
De la síntesis de la jurisprudencia constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos deriva que «una medida restrictiva del derecho al secreto de las comunicaciones sólo puede entenderse constitucionalmente legítima desde la perspectiva de este derecho fundamental:
- si, en primer lugar, está legalmente prevista con suficiente precisión – principio de legalidad formal y material;
- si, en segundo lugar, se autoriza por autoridad judicial en el marco de un proceso;
- y, en tercer lugar, si se realiza con estricta observancia del principio de proporcionalidad; es decir, si la medida se autoriza por ser necesaria para alcanzar un fin constitucionalmente legítimo y es idónea e imprescindible para la investigación de los mismos y existen indicios sobre el hecho constitutivo de delito y sobre la conexión con el mismo de las personas investigadas.
No se requiere que la resolución judicial explicite el juicio de proporcionalidad pero sí que aporte los elementos necesarios para que ese juicio pueda llevarse a cabo posteriormente atendiendo a los fines legítimos y a las circunstancias concretas concurrentes en cada momento. Concretamente, afecta a la legitimidad de la decisión la falta de necesidad estricta de la medida; ésta puede ser constitucionalmente ilegítima bien porque los conocimientos que pueden ser obtenidos carecen de relevancia respecto de la investigación del hecho delictivo o respecto de la conexión de las personas investigadas, o bien porque pudieran obtenerse a través de otras medidas menos gravosas de los derechos fundamentales en litigio, lo que conllevaría la afirmación de su cualidad de prescindible».
Por otro lado, recuerda que «en la motivación de los autos de intervención de las comunicaciones deben ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición o, incluso, de la convicción de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues de reputar suficiente tal forma de proceder, resultaría que la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental vendría a depender, en la práctica, exclusivamente de la voluntad del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es admisible en un sistema de derechos y libertades efectivos, amparados en un razonable control sobre el ejercicio de los poderes públicos»
Los indicios que deben servir de base a una intervención telefónica han de ser entendidos, pues, no como la misma constatación o expresión de la sospecha, sino como datos objetivos que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar y de la relación que tiene con él la persona que va a resultar directamente afectada por la medida.
Han de ser objetivos en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona».