Como complemento de los delitos de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas o drogas tóxicas, que ya se han analizado en otra entrada (ver aquí), el artículo 383 del Código penal castiga “al conductor que, requerido por un agente de la autoridad, se negare a someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de las tasas de alcoholemia y la presencia de las drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas a las que se refieren los artículos anteriores”.
Este artículo se configura como tipo penal en blanco: remite, de forma expresa, a la normativa administrativa sobre comprobación de las tasas de alcoholemia, lo que se encuentra fundamentalmente en el artículo 14 la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial y en los artículos 21 a 24 del Reglamento General de Circulación.
En este sentido, el artículo 21 del citado Reglamento dispone que «los agentes de la autoridad encargados de la vigilancia del tráfico podrán someter a dichas pruebas: a) A cualquier usuario de la vía o conductor de vehículo implicado directamente como posible responsable en un accidente de circulación. b) A quienes conduzcan cualquier vehículo con síntomas evidentes, manifestaciones que denoten o hechos que permitan razonablemente presumir que lo hacen bajo la influencia de bebidas alcohólicas. c) A los conductores que sean denunciados por la comisión de alguna de las infracciones a las normas contenidas en este reglamento. d) A los que, con ocasión de conducir un vehículo, sean requeridos al efecto por la autoridad o sus agentes dentro de los programas de controles preventivos de alcoholemia ordenados por dicha autoridad».
En relación a este delito se han planteado, fundamentalmente, cuatro cuestiones:
En primer lugar, su posible inconstitucionalidad por vulnerar el derecho a no declarar contra sí mismo ni a confesarse culpable.
El Tribunal Constitucional ha señalado que el deber de someterse al control de alcoholemia no puede considerarse contrario a tales derechos, pues no se obliga a emitir una declaración que exteriorice un contenido admitiendo su culpabilidad, sino a tolerar que se le haga objeto de una especial modalidad de pericia, exigiéndole una colaboración no equiparable a la declaración comprendida en el ámbito de los derechos proclamados en los arts. 17.3 y 24.2 CE (SSTC 103/1985, 76/1990, 197/1995 y 161/1997, entre otras).
En segundo lugar, si es posible castigar por este delito y el de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, en concurso real, sin infringir el principio non bis in ídem.
El Tribunal Constitucional exige para la aplicabilidad del principio non bis in idem la identidad de sujeto, hecho y fundamento (SSTC 77/2010). A este respecto, en la sentencia 1/2009, de 12 de enero, se argumenta que en estos casos no concurre la identidad de hecho requerida, toda vez que el hecho sancionado en el art. 379 CP consiste en conducir un vehículo a motor o ciclomotor bajo la influencia de ciertas sustancias, mientras que la conducta del art. 380 CP consiste en conducir un vehículo de motor y negarse, una vez requerido por un agente de la autoridad, a someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de las tasas de alcoholemia y de la presencia de las drogas.
En tercer lugar, superado lo anterior, se ha cuestionado su aplicación conjunta al entender que el tipo penal del art. 383 del Código Penal presenta un carácter meramente formal, que vulnera el principio de ofensividad, al no concurrir un bien jurídico realmente vulnerado distinto a los contemplados en el artículo 379.
Sin embargo, la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo 210/2017 de 26 de marzo, se señala que el legislador ha creado un delito de desobediencia especial con unos requisitos específicos y objetivados. Se tutela básicamente la dignidad y las condiciones de ejercicio de la legítima función pública -también llamado principio de autoridad-. Sólo indirectamente (y no siempre que se da el delito) se protege además la seguridad vial.
Ha sido conceptuado por un sector doctrinal como un delito obstáculo, que son aquellos fenómenos de criminalización anticipada mediante los que se castigan conductas en un momento anterior a la lesión del bien jurídico e incluso con anterioridad a que se genere un peligro concreto o abstracto para el bien jurídico. En ellos el principio de ofensividad cede ante la necesidad de prevención general y se presentan como tipos penales formales o de mera desobediencia mediante los que se anticipa, si bien en algunos casos de forma muy cuestionable, la barrera defensiva que supone la aplicación de toda norma penal.
El Tribunal Supremo concluye que el legislador ha considerado que la punición acumulada de ambos tipos penales era necesaria para reforzar con una mayor eficacia la tutela penal de los importantes bienes jurídicos personales que están detrás de los riesgos de la circulación vial, tanto por razones de prevención general, como de aseguramiento probatorio de los juicios en que se dirima una condena por el art. 379.2 del Código Penal, sin olvidar la imprescindibilidad de la pericia para la condena por el segundo inciso del art. 379.2 del Código Penal. Así, solo desde esa diferenciación de bienes jurídicos resulta admisible la solución del concurso real de delitos.
En cuarto lugar, se ha planteado si la negativa a someterse a la segunda prueba es atípica.
Un sector doctrinal considera que la segunda medición tiene una función de garantía para el conductor, y por tanto la negativa a someterse a la misma le priva de un beneficio, pero no puede ser considerado como desobediencia, ya que resultaría paradójico que la renuncia a una garantía, por tanto, a un derecho, pudiera integrar además un ilícito penal (SAP Barcelona, Sección 5ª, de 21 de junio de 2011, rec. 80/2011).
Otro sector considera que la obligación que el conductor tiene de someterse a esta segunda diligencia si concurren las circunstancias reglamentarias precisas es ineludible, y que la negativa hace que la conducta deba considerarse incluida en el tipo penal del artículo 383 CP, solución ésta última por la que se ha decantado el Tribunal Supremo en STS de 28 marzo 2017, poniendo fin a la polémica.
Consumación del delito
El delito se consuma por el hecho de negarse a someterse a las pruebas legalmente establecidas, tanto cuando el sujeto activo omite desde el inicio la actividad impuesta, como cuando el sujeto aborda tal actividad impuesta en forma tal que hace ilusorio su cumplimiento u observancia
De este modo, es delictiva y existe antijuridicidad material (referida al bien jurídico principio de autoridad y respeto a las órdenes legítimas emanadas de los agentes de la autoridad) tanto si la negativa responde a ese intento de ocultar un delito del art. 379 como si obedece a otras circunstancias (v.gr., rechazo visceral; ira momentánea); y lo es tanto si en efecto existe previamente una conducta incardinable en el art. 379 (o, en su caso, en la infracción administrativa), como si queda plenamente acreditado que el sujeto se hallaba en perfectas condiciones para pilotar un vehículo de motor.
Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal
La Sentencia del Tribunal Supremo 652/2019, de 8 de enero de 2020, (Ponente: Excma. Sra. Dña. Susana Polo García), ha señalado que «dada la naturaleza y bien jurídico protegido en el delito del art. 383, nada impide que sea de aplicación la eximente incompleta o atenuante de embriaguez, ya que la misma no es inherente al delito ni la ley la tiene en cuenta al describir o sancionar la infracción».